POLIZEI-WACHDIENST-GEWERKSCHAFT

Gleichsetzung von übergeleiteten Polizeibeamten
mit Bewerbern mit II. Fachprüfung ist rechtlich unzulässig

Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 28.11.1995 – 1 TG 1633/95
[Verwaltungsgericht Darmstadt 1 G 2270/94 (1)]
 

Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom
26. April 1995 - l G 2270/94 (1) - mit Ausnahme der Streitwertfestsetzung aufgehoben, soweit der Antrag abgelehnt worden ist.

Dem Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig bis zu einer unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu treffenden Auswahlentscheidung untersagt, die Beigeladenen zu
3. bis 5. dem Antragsteller bei der Beförderung zum Polizeihauptkommissar (A 11 BBesO) vorzuziehen.

Der Antragsgegner hat die Kosten des Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen mit Ausnahme außerge- richtlicher Kosten der Beigeladenen, die nicht erstattungsfähig sind.

Der Wert des Streitgegenstands wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 23.392,00 DM festgesetzt.

Gründe:
Die Beschwerde des Antragstellers hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat es zu Unrecht abgelehnt, zur Sicherung des Bewerbungsverfahrensanspruchs des Antragstellers die von ihm begehrte einstweilige Anordnung zur vorläufigen Verhinderung der beabsichtigten Beförderungen der Beigeladenen zu 3. bis 5. zu erlassen. Soweit das Verwaltungsgericht dem Antrag stattgegeben hat, also hinsichtlich der Beigeladenen zu l. und 2., ist keine Beschwerde eingelegt worden, so dass insoweit die Beiladung aufzuheben war und die Nachprüfung durch den Senat auf die in der Beschwerdeinstanz allein streitbefangene Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen zu 3. bis 5. beschränkt ist.

Das Vorliegen der Voraussetzungen des. § 123 Abs. l VwGO für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung ist vom Antragsteller auch insoweit glaubhaft gemacht worden. Er ist durch die Art und Weise des vom Polizeipräsidium in Offenbach durchgeführten Auswahlverfahrens und die hierauf beruhende Auswahlentscheidung zugunsten der Beigeladenen zu 3. bis 5. in seinem von Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV gewährleisteten grundrechtsgleichen Recht auf (chancen-)gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Maßgabe von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung (vgl. BVerfG <3. Kammer>, Beschluss vom 19. September 1989, DVBl. 1989, 1247; Hess. StGH, Urteil vom 13. Mai 1992, NVwZ-RR 1993, 201 f.) verletzt worden.

Der Leistungsgrundsatz (Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 134 HV, § 8 Abs. l Satz l HBG) besagt, dass die Auswahl der Bewerber/innen um einen höherwertigen Dienstposten oder eine Beförderungsstelle im Bereich des öffentlichen Dienstes ausschließlich nach den Kriterien Eignung, Befähigung und fachliche Leistung vorzu- nehmen ist. Dabei hat der Dienstherr auf der Grundlage des gesamten für die persönliche und fachliche Einschätzung von Eignung und Leistung der Bewerber/innen bedeutsamen Inhalts der Personalakten, ins- besondere der aktuellen Beurteilung, die persönliche und fachliche Eignung der Bewerber/innen im Hinblick auf das spezifische Anforderungsprofil des zu besetzenden Dienstpostens einem Vergleich zu unterziehen und nach Feststellung der insoweit bedeutsamen Tatsachen eine wertende Abwägung und Zuordnung vor- zunehmen (ständige Rechtsprechung des Senats, vgl. Beschluss vom 26. Oktober 1993 - l TG 1585/93 -, DVBl. 1994, 593 f. m.w.N.).

Ausgehend von diesem Prüfungsmaßstab erweisen sich Auswahlverfahren und -entscheidung entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts in mehrfacher Hin-sicht als fehlerhaft. Die unterlaufenen Verfahrens- fehler können auch nicht als unerheblich für das Zustandekommen der abschließenden Auswahlentschei- dung angesehen werden, und es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass bei ordnungsgemäß durch- geführtem Auswahlverfahren die Auswahlentscheidung zugunsten des An-tragstellers ausgefallen wäre
(vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 26. Oktober 1993 a.a.O. S. 593).

Die der Auswahlentscheidung zugrundeliegende Annahme, die Beigeladenen zu 3. bis 5. und der Antrag- steller seien auf der Grundlage der Beförderungsrichtlinien bei dem Polizeipräsidium Offenbach für eine Beförderung zum Polizeihauptkommissar (A 11 BBesO) als im wesentlichen gleich gut geeignet anzusehen, weil ihre Beurteilungswerte nicht mehrmals 0,3 Punkte voneinander abwichen, so dass der Rückgriff auf das hier maßgebliche Hilfskriterium, der Polizeidienstzeit seit der letzten Beförderung/Überleitung zulässig, und geboten sei, hält sich nicht im Rahmen der dem Dienstherrn eingeräumten Beurteilungsermächtigung und führt daher zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung.

Es fehlt bereits an einer verwertbaren Beurteilungsgrundlage für die vom Polizeipräsidium getroffene Fest- stellung der im wesentlichen gleichen Eignung von Antragsteller und Beigeladenen. Die aktuellen Leistungs- beurteilungen lassen diesen Schluss nicht zu. Sie sind ebenso wie die zugrundeliegenden Richtlinien für die Beförderung im mittleren Dienst und dem gehobenen Dienst (bis A 11) der Vollzugspolizei beim Polizei- präsidium Offenbach am Main (Dienstanweisung 1/94) vom 24. Juni 1994 mit § 13 Abs. 2 der Verordnung über die Laufbahnen des Hessischen. Polizeivollzugsdienstes vom 3. Juni 1980 (GVBl. I S 138), geändert durch Verordnung vom 10. April 1988 (GVBl. I S. 186) - HPolLVO - unvereinbar. Hiernach soll sich die Beurteilung insbesondere auf das Persönlichkeitsbild, das soziale Verhalten, die Arbeitsleistung und die Belastbarkeit des Beamten erstrecken (Satz 1). Ferner ist dort in Satz 2 geregelt, dass sie mit einem Ge- samturteil abschließt, das einen Vorschlag für die weitere dienstliche Verwendung enthalten kann. Diesen rechtlichen Vorgaben genügen die streitbefangenen Beurteilungen und die Beförderungsrichtlinien nicht. Außerdem werden sie den mit dem Erstellen dienstlicher Beurteilungen verfolgten Zwecken nicht gerecht. Dienstliche Beurteilungen sollen die Grundlage dafür liefern, eine optimale, strikt am Leistungsprinzip orientierte Personalauswahl für höherwertige .Dienstposten zu ermöglichen und außerdem dem Interesse des Beamten dienen, unter Wahrung des Leistungsgrundsatzes und des Gleichbehandlungsgebotes im Rahmen der dienst- und haushaltsrechtlichen Beförderungsmöglichkeiten angemessen in höhere Ämter aufzusteigen. Diesen Zwecken werden Beurteilungen nur gerecht, wenn in ihnen einerseits hinreichend differenziert wird (vgl. hierzu insbesondere Senatsbeschluss vom 19. November 1993 - l TG 1465/93 - NVwZ-RR 1994, 347 <348 f.>), und sie zugleich das Ergebnis eines dem Dienstherrn obliegenden werten- den Akts der vergleichenden Gesamtwürdigung von Leistung und Eignung des Beamten darstellen. Nimmt der Dienstherr die ihm - hier gemäß § 13 Abs. 2 HPolLVO - obliegende Aufgabe einer vergleichenden Ge- wichtung und Bewertung der Leistungen bei den Einzelbewertungen, jedenfalls aber bei der Bildung des Gesamturteils nicht wahr, vermag sie ihrer Zweckbestimmung, als Grundlage für Personalauswahlent- scheidungen nach dem Leistungsprinzip zu dienen, nicht gerecht zu werden mit der Folge, dass eine hierauf beruhende Auswahlentscheidung regelmäßig rechtswidrig sein wird.

So ist die Sachlage im vorliegenden Fall. Die auf der Grundlage der Beförderungsrichtlinien vom 24. Juni 1994 erstellten Leistungsbeurteilungen über den Antragsteller und die Beigeladenen enthalten nicht einmal das erforderliche Mindestmaß an Bewertungselementen. Weder wird in ihnen der unterschiedlichen Be- deutung und Gewichtigkeit der einzelnen Bewertungsmerkmale durch Vergabe eines entsprechenden Be- wertungsfaktors o.a. Rechnung getragen, noch ist sichergestellt, dass die Beurteilungsaussagen orientiert sind an den von den beurteilten Beamten wahrgenommenen Aufgaben und ihrer Wertigkeit. Schließlich wird ein Gesamturteil im beurteilungsrechtlichen Sinn gemäß § 13 Abs. 2 HPolLVO nicht erteilt. Vielmehr tritt an die Stelle einer vergleichenden und gewichtenden Bewertung die Durchschnittspunktzahl, die schematisch aus dem arithmetischen Mittel der - wie dargelegt ihrerseits nicht ihrer Bedeutung entsprechend gewich- teten – Einzelbewertungen rechnerisch ermittelt wird. Dieses Beurteilungsverfahren ist mit § l3 Abs. 2 HPolLVO und mit allgemeinen Beurteilungsgrundsätzen unvereinbar (vgl. BVerwG, Urteil vom 24. Novem- ber 1994, ZBR 1995, 145 f. m.w.N. mit zutreffender Anmerkung von Schnellenbach in ZBR 1995, 237 f.). Es ist nicht geeignet, möglicherweise auch gar nicht dazu zu dienen bestimmt, die oben näher bezeichneten Beurteilungszwecke zu erreichen, insbesondere eine Bestenauslese zu ermöglichen. An diesen Rechtsmangel leiden auch die im Streitfall entscheidungserheblichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen. So ist aus der aktuellen Beurteilung des Antragstellers vom 25. November 1994 weder ersichtlich, welche Aufgaben er im Beurteilungszeitraum wahrgenommen hat, noch auf welchen Zeitraum sich die Beurteilung bezieht, so dass sie aus sich heraus nicht aussagefähig ist. Ferner sind sowohl vom Erst- wie vom Zweit- beurteiler bei jedem der 14 Beurteilungsmerkmale undifferenziert einheitlich 13 Punkte vergeben worden. Im übrigen fällt auf, dass sie absolut identisch mit derjenigen ist, die unter dem 27. Juni 1994 erteilt worden ist, jedoch nach Eröffnung und Beifügung der Unterschriften durch die Beurteiler und den Antragsteller nicht wie geboten zur Personalakte genommen, sondern trotz ihrer Urkundsqualität vernichtet und wenige Tage später unter dem 6. Juli 1994 durch eine um 1,14 Punkte abgesenkte Beurteilung der gleichen Beurtei- ler ersetzt worden ist, um dann wenige Monate später auf exakt die gleiche Ausgangspunktzahl wieder an- gehoben zu werden. Weder in der Beurteilung selbst noch bei der dem Polizeipräsidenten aufgrund des Leistungsprinzips obliegenden vergleichenden Bewertung im Rahmen der Auswahlentscheidung ist die Art der wahrgenommenen Aufgabe, insbesondere also Bedeutung und Schwierigkeit einschließlich der Über- nahme von Führungs- und Vorgesetztenaufgaben und ihrer Erfüllung durch den Antragsteller berücksichtigt worden. Daher ist zu Unrecht unberücksichtigt geblieben, dass der Antragsteller im Unterschied zu den Beigeladenen, die - soweit aus den Akten ersichtlich - bisher als Angehörige des mittleren Dienstes lediglich als Ermittlungsbeamte/Sachbearbeiter eingesetzt waren, seit der Absolvierung der Ausbildung für den geho- benen Dienst und der Ablegung der Fachprüfung II als Dienstgruppenleiter mit höherwertigen Aufgaben einschließlich Führungs- und Vorgesetztenfunktionen betraut war. Bei dieser Sachlage dürfte sich die An- nahme gleicher Leistung und Eignung für das angestrebte Beförderungsamt nicht aufrechterhalten lassen, zumal der Antragsteller ohnehin mit 13 Punkten die höchste Punktzahl der Bewerber erreicht hat.

Darüber hinaus stellt es einen weiteren Beurteilungsfehler dar, dass der Polizeipräsident bei dem gebotenen umfassenden Leistungsvergleich ausschließlich auf die aktuellen Beurteilungen abgestellt hat, diese wegen der 0,3 Punkte nicht überschreitenden Differenz als im wesentlichen gleich angesehen und sodann als maßgebliches Auswahlkriterium den Zeitablauf seit der letzten Beförderung des Antragstellers bzw. der ge- setzlichen Überleitung der Beigeladenen angesehen hat. Statt dessen hätte er nach der ständigen Recht- sprechung des Senats vor dem Rückgriff auf Hilfskriterien, zumal auf solche leistungsferner Art, versuchen müssen, ausgehend von den bereits aufgrund der Beurteilungen angedeuteten Leistungsunterschieden an- hand des insoweit bedeutsamen Inhalts der Personalakten einschließlich früherer Beurteilungen, erkennbarer Entwicklungstendenzen, besonderer Bewährung bei der Erfüllung von Sonderaufgaben usw. eine Besten- auslese vorzunehmen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 26. Oktober 1993 - l TG 1585/95 - DVBl. 1994, 593 ff.; vom 5. Juli 1994 - l TG 1659/94 - ZBR.1995, 109 f.; vom 19. April 1995 - l TG 2801/94 - und vom
16. Mai 1995 - l TG 762/95 -). Der Senat hat in der Vergangenheit wiederholt - vor allem im Bereich der hessischen Polizei - hervorheben müssen, dass nach geltendem Recht (Art. 3 Abs. 2 GG, § 8 Abs. 1 HBG) der Rückgriff auf Hilfskriterien die Ausnahme bleiben muss und nur zulässig ist, wenn anders bei wirklich gleicher Eignung und Leistung eine Auswahlentscheidung nicht getroffen werden könnte. Kommt in der Beförderungspraxis Hilfskriterien, wie z.B. Beförderungsdienstalter, Datum der letzten Fachprüfung oder gar Dienst- oder Lebensalter ausschlaggebende Bedeutung zu, ist dies mit dem Grundsatz der Bestenauslese unvereinbar. Auf derartige Hilfskriterien darf daher nur dann ausnahmsweise abgestellt werden, wenn sich der Dienstherr zuvor bemüht hat, mit Hilfe hinreichend differenzierter und gewichtender Beurteilungen an- hand der rechtlich gebotenen Leistungskriterien eine Bestenauslese vorzunehmen.

Abgesehen von dem beurteilungsrechtlichen Mängeln und der Unzulässigkeit des Rückgriffs auf Hilfs- kriterien im Streitfall ist auch die Gleichsetzung der Zeitpunkte der letzten Beförderung mit dem der gesetz- lichen Überleitung der Beigeladenen vom mittleren in den gehobenen Dienst entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts und des Polizeipräsidenten unzulässig. Das Beförderungsdienstalter kann in einer ent- sprechenden Entscheidungssituation als Hilfskriterium Verwendung finden, weil es anknüpft an das Ergeb- nis einer Bestenauslese im Rahmen eines Beförderungsauswahlerfahrens. Die Beförderung der Beigeladenen zum Polizeioberkommissar (Besoldungsgruppe A 10) ist demgegenüber Folge der vom Hessischen Landes- gesetzgeber durch das 1. und 2. Polizeibeamtenüberleitungsgesetz jeweils im Rahmen des Haushaltsgesetzes vorgenommenen Hebung von Planstellen des mittleren in solche des gehobenen Dienstes und der Überlei- tung von Polizeihauptmeistern (Besoldungsgruppe A 9 AZ), die zu diesem Zeitpunkt ein bestimmtes Lebens- alter erreicht hatten, zu Polizeioberkommissaren (Besoldungsgruppe A 10) und ihrer Einweisung in ent- sprechende Planstellen (Art. 4 § 2 Abs. l des 4. Nachtragshaushaltsgesetzes 1990/91 vom 26. Juni 1991 <GVBl. I S, 211>, Art. 6 § 2 Abs. l des Haushaltsgesetzes 1992 vom 18. Dezember 1991 <GVBl. I
S. 411>). Die jeweils in § 2 Abs. 3 aufgenommene Regelung, dass die entsprechende Mitteilung der Aus- händigung der Ernennungsurkunde nach § 9 Abs. 2 HBG gleichsteht, ändert nichts daran, dass die auf diesem Wege erreichte Beförderung Folge der Entscheidung des Landesgesetzgebers ist, Polizeibeamte einer bestimmten Lebensaltersgruppe nicht, wie dies § 8 Abs. 1 HBG vorschreibt, nach Eignung, Befähi- gung und fachlicher Leistung auszuwählen und zu ernennen, sondern sie, orientiert am Lebensalter, besol- dungsmäßig besserzustellen. Ein derartiger ernennungsgleicher Akt ist daher nicht geeignet, als Anknü- pfungspunkt für die Anwendung von leistungsorientierten Hilfskriterien zu dienen. Die vom Polizeipräsi- denten vorgenommene Gleichsetzung mit Beamten, wie dem Antragsteller, die nach Absolvierung der Ausbildung für die Laufbahn des gehobenen Dienstes und Ablegung der Fachprüfung II nach Leistungs- gesichtspunkten befördert worden sind, ist daher rechtlich unzulässig.

Den vorstehenden Erwägungen steht der Beschluss des Senats vom 5. Juli 1994 - l TG 967/94 - nicht ent- gegen, in dem der Senat der vom Verwaltungsgericht Gießen mit Beschluss vom 16. Februar 1994
- 5 G 1625/93 - vertretenen Auffassung zugestimmt hat, dass das Kriterium der gesetzlichen Überleitung keine Ausprägung des Prinzips der Bestenauslese darstelle und daher bei Beförderungsauswahlverfahren Beamte, die die Fachprüfung II abgelegt hätten, nicht ausgeschlossen werden dürften, sie vielmehr mit aus dem mittleren Dienst übergeleiteten Beamten insoweit in einem Konkurrenzverhältnis stünden. Aus dem Umstand, dass Bewerbungen von Beamten beider Gruppen grundsätzlich zu berücksichtigen sind, kann indessen nicht geschlossen werden, dass sie leistungs- und eignungsmäßig gleich einzustufen seien. Nichts anderes kann aus der Regelung in § 2 Abs. 4 der vorgenannten Überleitungsgesetze entnommen werden, wonach den nach diesen Gesetz übergeleiteten Beamten künftig „höchstens“ ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 verliehen werden kann. Im Gegenteil: Diese Regelung stellt ersichtlich unter Berücksichtigung der ganz unterschiedlichen Vor- und Ausbil-dung mit den entsprechenden Folgen für die Verwendungsmöglich- keiten von Beamten mit Fachprüfung II und aus dem mittleren Dienst übergeleiteten Beamten eine beför- derungsrechtliche „Kappungsgrenze“ auf. Wenn ihnen „höchstens“ ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 verliehen werden darf, bedeutet dies keineswegs, dass sie regelmäßig vor Erreichen der Altersgrenze oder gar aufgrund ihres regelmäßig erheblich höheren Lebens- und Dienstalters gegenüber Beamten mit Fach- prüfung II gleicher Besoldungsgruppe vorrangig in dieses Amt zu befördern seien. Der Gesetzgeber hat
ersichtlich lediglich besonders befähigten und leistungsmäßig herausragenden übergeleiteten Beamten die Chance eines weiteres Aufstiegs eröffnet. Wird an dieser Schnittstelle das Dienst- oder Lebensalter zum maßgeblichen Beförderungsauswahlkriterium, wie dies das Ergebnis des vom Polizeipräsidenten im Streitfall praktizierten Beförderungsauswahlverfahrens ist, findet eine Bestenauslese nicht statt.

Der Antragsgegner hat als unterliegender Beteiligter die Kosten des Verfahrens zu tragen (§ 154 Abs. l VwGO). Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, da sie keine Anträge gestellt und sich damit auch einem Kostenrisiko nicht ausgesetzt haben (§ 162 Abs. 3 i.V.m. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 14 GKG in entsprechender Anwendung, § 13 Abs. l Satz l, Abs. 4 Satz l Buchstabe a und Satz 2, § 20 Abs. 3 GKG. Der Senat berechnet den Streitwert ebenso wie das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Be-schluss.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. l VwGO, § 25 Abs. 3 Satz2 GKG).